Para Roberto Gargarella, el derecho debe adaptarse a los males de su tiempo, como lo muestra la inclusión de la figura del femicidio. En su opinión, esta medida es una de las muchas respuestas que la comunidad da a situaciones que deben ser atendidas. El jurista destaca que no se trata de una invención, sino de una necesidad histórica y social. “Está bien que el Estado ponga una carga especial frente a la identificación de un problema importante” explicó en Modo Fontevecchia, por Net TV, Radio Perfil (AM 1190) y Radio JAI (FM 96.3).
Roberto Gargarella es jurista y académico. Está especializado en derechos humanos, democracia, filosofía política y derecho constitucional. Además es sociólogo y abogado. Fue director de la revista Argentina de teoría jurídica, una de las más reconocidas en este ambiente. Se encuentra presentando su último libro, Manifiesto por un Derecho de Izquierda.
Ayer, el Diario de la Nación publicó que el Gobierno está pensando dar marcha atrás con la modificación o eliminación de la figura del femicidio, porque, de producirse, saldrían de libertad unos 300 condenados. Me gustaría un balance tuyo, en todo sentido, práctico y teórico, de lo que significa la intención, por ahora, del Gobierno de eliminar la figura del femicidio.
El derecho suele actuar de este modo: identifica algún problema propio de la coyuntura, propio de la época, y trata de responder a esa dificultad. Entonces, en una época, por ejemplo, había como una ola de secuestros, entonces el derecho penal trataba de reaccionar frente a eso, desincentivando de modo muy especial ese tipo de crímenes. Hay modos oportunistas de hacerlo, simplemente tratar de mostrar una reacción al público y tratar de quedar bien con el público, y hay otro modo que tienen que ver con más reflexiones a largo plazo. Me parece que en el caso de la figura del femicidio fue así, es una reflexión de largo plazo sobre una situación de desigualdad estructural.
Entonces, lo que se ha identificado es que es un problema que venimos arrastrando en nuestro país y en otros países hace mucho tiempo, que tiene que ver con un tipo especial de crímenes que se quieren desalentar, porque se los ve como muy habituales y muy negativos. Entonces está bien que el Estado ponga una carga especial frente a eso y haga un esfuerzo especial por señalar, primero, que identifica allí un problema importante, y segundo, que quiere dar una señal de que ese problema le preocupa y que lo quiere desalentar de modo especial. La idea de femicidio se inscribe allí.
No es que nacemos con un derecho que está escrito en la Biblia y que tenemos que pasar al papel, sino que son decisiones que toma una comunidad frente a los males de la época. Todo el constitucionalismo y todo el derecho penal pueden y merecen ser entendidos de ese modo. Y yo creo que el buen constitucionalismo y el buen derecho penal es el que sabe pensar los problemas de la época. Entonces, no hay nada ni mágico ni obvio, digamos, en torno al femicidio. Es una figura que nuestro derecho quiso receptar como un modo de responder a un problema que identificaba como muy propio de la época, y eso está bien.
Entonces, la reacción que ha tenido al respecto el Gobierno sí ha mostrado, y te escuchaba recién cuando hablabas de los zigzags de Patricia Bullrich, pero digamos que es un caso entre muchos, el Ministro de Justicia ha mostrado un tipo de inconsistencia, de oportunismo, también, muy notable, muy propio de este Gobierno y de este tiempo. Yo creo que es una reacción visceral, que enseguida han entendido que ni siquiera les convenía respecto a lo único que les interesaba, que es la respuesta posible de su propio electorado.
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Me gustaría apelar a tu erudición en derecho, con respecto a ejemplos en la historia en los que se hizo uso de la discriminación positiva. El ejemplo claro es el de Estados Unidos con el cupo de estudiantes de color en los colegios, que fue útil durante un tiempo para modificar esa situación, y luego ya no se hizo necesario. Es decir, cómo la observación de un problema y el planteo de una solución por parte del derecho corrigió el problema después de X cantidad de generaciones.
Sí, tenés el caso de las comunidades en Noruega, o las comunidades indígenas que reciben bancas especiales, reservadas, en los parlamentos de Bolivia, Colombia o Ecuador. Todas esas son, otra vez, identificar un problema que es muy propio del tiempo y tratar de hacer algo desde el derecho para enfrentar esa dificultad. Y por supuesto que ninguna de estas soluciones son obvias, sino que son intentos, muchas veces intentos que requieren refinamiento.
La historia que vos mencionabas, que es la historia de los cupos en las universidades para los afroamericanos, fue objeto de mucha y muy buena reflexión en los Estados Unidos. Entonces, en una primera instancia, por ejemplo, se decía: "se va a preferir a aplicantes de color sobre aplicantes blancos." Bueno, luego se decía: "¿Qué pasa si estamos discriminando a los blancos?" O "¿Qué pasa si, digamos, empezamos a poblar las aulas con gente que no tiene preparación alguna?" Entonces, lo que se empezó a refinar fue decir: "Bueno, lo que vamos a hacer es a paridad, o relativa paridad, de condiciones de los aplicantes." Por ejemplo, digamos, un blanco y un negro que tienen notas similares, vamos a tenerlo en consideración... Así como tomamos otras cosas en consideración, por ejemplo, si es buen deportista, etcétera, con muchas más razones se puede tomar como nota diferencial para hacer una distinción en caso de paridad el hecho de que se quiera ayudar a revertir una situación de discriminación.
Entonces, por un lado, lo que nos muestra la práctica es que se ha ido reflexionando y refinando, y hoy tenemos modos de calibrar, por ejemplo, las acciones positivas que nos ayudan a transitar ese terreno complicado. O sea, que no es una aplicación bruta de una acción positiva la que uno acepta, sino una aplicación que hoy podemos calibrar mucho mejor. Y esto, digamos, refinarlo en la práctica a partir de este compromiso.
Y una cosa más crucial: aquí no es el Estado tratando de hacer beneficencia hacia ningún grupo. Es el Estado tratando de hacerse responsable sobre las faltas que él mismo ha cometido. Si, por ejemplo, durante cientos de años, como ocurrió en todos nuestros países, miembros de las comunidades indígenas no podían tener los mismos derechos que los demás, a pesar de que el derecho hablaba de igualdad ante la ley; o a las mujeres no se les permitía votar, o no se les permitía participar en política, o no se les permitía el acceso a ciertos trabajos, o en los hechos, se las dejaba fuera de una cantidad de posiciones, todo esto respaldado por decisiones, leyes y la fuerza estatal. Entonces, el Estado ha sido responsable de la creación de una situación de subclase para ciertos grupos, y frente a eso, que son sus propias faltas, que hay personas que por razones ajenas a su responsabilidad están padeciendo dificultades que otros no tienen, entonces al Estado se le pide que haga algo. No es porque el Estado es woke, feminista, o porque el Estado quiera ser solidario, o porque quiera ser de izquierda. No. Es un Estado que trata de reparar los agravios, las violaciones masivas de derechos que ha cometido durante cientos de años, con instrumentos que pueden ser mejorados, pero que son importantes para tratar de remediar una falta que es del Estado.
…Y que luego se remedia. Digo, por ejemplo, que Obama haya sido presidente hubiera sido inimaginable 50 años atrás, cuando se empezaron las acciones positivas.
Y, por eso, digamos, del mismo modo que decías, o sugerías, que uno puede ir dejando de lado ciertas herramientas cuando ya han dado sus frutos, o cuando se ha podido liberar la situación, uno puede pensar que con instituciones o decisiones de este tipo, bueno, crímenes que se dejan de cometer, o igualdades que se ganan, uno va dejando atrás ciertos instrumentos. Son modos sensatos y razonables que tiene cualquier comunidad para tratar de remediar problemas que identifica, y muy en particular, problemas de los cuales ese propio Estado, esa propia comunidad representada por gobernantes particulares, ha ido generando esas violaciones de derechos.
Roberto, dejame que te cambie de tema y vayamos a otra de tus especialidades, que tiene que ver con el constitucionalismo. Tenemos una Corte integrada ahora solamente por tres miembros, y al mismo tiempo pasó todo un año en el que había cuatro, y nunca se consideró a nivel de la Corte declarar inconstitucional el decreto 70/2023. Yo te escuché en algunos momentos tener una mirada positiva sobre la Corte. ¿Te parece que hubo una falta de acción constitucional de la Corte al no analizar el decreto 70/2023?
Sí, a ver, digamos, mi visión positiva de la Corte lo que implica es decir que creo que allí hay personas capaces. Digamos, el juez Lorenzetti, yo creo que está mostrando hace muchos meses una conducta que es impropia de su lugar, pero aún así, digamos, él históricamente supo dar muestras de capacidad. Es una persona que es capaz, aún cuando yo creo que está actuando de modo muy visible de un modo muy poco propio del tipo de investidura que él tiene. Pero señalando algo positivo, los tres magistrados de la Corte, con sus diferencias, tienen una buena formación y son personas honorables y respetables, por más que yo pueda estar en desacuerdo enorme con muchas de sus decisiones.
Y aún en los momentos en que más, digamos, positivo puedo ser con la Corte, no he dejado nunca de decir que hay muchos problemas en los modos en que la Corte viene decidiendo. Y uno de ellos tiene que ver, por un lado, con lo que ha sido una prudencia y un cálculo que creo que es injustificable. Entiendo que la Corte tenga como criterio general el de respetar la acción de los poderes políticos y no pisotear las áreas que son de incumbencia de otros poderes... y este es el propio discurso de todos los jueces. No meterse indebidamente en política, no interferir con la idea de la separación de poderes.
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Pero yo creo que ese es un mal modo de entender la idea de separación de poderes. La idea de separación de poderes no pide que un poder, digamos, se ate las manos frente al otro. Tenemos un sistema que no es el de estricta separación de poderes, sino uno de frenos y contrapesos que requiere la mutua interferencia entre los distintos poderes. Y lo que hay que ver es hasta dónde se llega, pero, digamos, nuestro sistema exige que cada poder interfiera en parte en el otro para poder controlarlo. La idea es la de los mutuos controles, los checks and balances implica eso.
Todo eso tiene que ser entendido de algún modo, y por el modo en que... Y esta es mi visión particular, que yo entiendo la democracia, obviamente, no la entiendo de un modo dialógico. Y, obviamente, los poderes tienen que cooperar entre sí y ayudarse entre sí. Y entonces, cuando el otro poder está incurriendo en faltas, es muy importante que el de al lado le ayude. Y yo diría, a la hora de pensar... Y esto nos lleva a una discusión más larga que no quiero aquí ahondar, pero en cuanto a hasta dónde debe llegar el ejercicio de la función de control judicial, yo creo que es crucial que el Poder Judicial se concentre sobre todo en el control de los procedimientos, de las reglas de juego, y entonces, que sea hiper estricto en el control de esas reglas, del mismo modo en que sea muy diferente respecto de lo que son las cuestiones sustantivas de contenido.
Entonces, en el control de los procedimientos y en el control de las reglas de juego, es crucial que le diga al poder ejecutivo: "Usted no puede hacer estas cosas a través de decretos." Yo le pediría a la Corte, y esto, insisto, es para mí completamente justificable, pero merece ser discutido más largamente, que sea hiper restrictiva en lo que hace a cómo se piensan las reglas de juego, los límites, los excesos, los abusos que puede tener un poder en cuanto a cómo se juega el juego. Del mismo modo, que sea hiper deferente respecto de otras cuestiones, por ejemplo qué política aplicar durante la pandemia o qué política aplicar en materia de seguridad. O sea, tiene que ser muy diferente en materia de las cuestiones políticas y muy activa respecto de cómo se juega el juego. Lo mismo que un árbitro en un partido de fútbol. Que no debe invalidar un gol porque no le gustó o porque piensa que el otro equipo juega mejor, pero al mismo tiempo se tiene que ser súper estricto respecto de si el gol se cometió con la mano o no.
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En ese sentido, el hecho de que no haya sido hiper estricto en cuanto al decreto 70/2023, ¿te llamó la atención? ¿Te sorprendió negativamente?
Sí, me parece gravísimo. Me parece que eso tiene que ver, digamos, tal vez con conversaciones, tal vez con una prudencia que, insisto, creo que es indebida. En parte, tiene que ver con una concepción teórica que yo creo que es equivocada.
Otra vez, para entenderlo con la mejor buena fe posible, yo pienso que gente como Carlos Rosenkratz, por ejemplo, que es un colega cercano, tiene esta idea de que no tiene que actuar el poder político, hay que meterse lo menos posible, hay que esperar hasta el último momento. Me parece que Horacio Rosatti también ha tenido una posición similar. En parte se ha acercado en esto a Carlos, y yo creo que ese es un error, que también es un error teórico. Hay un error que creo que es teórico, que es entender el derecho de un modo que para mí es incorrecto. ¿Por qué? Porque yo creo que en estas áreas tienen que ser hiper activos, en otras tienen que ser hiper deferentes. Y, aparte, me parece que también hay algo así como un cálculo político, una reflexión política, de dejar que la política haga. Es muy Rosatti, ¿no? Digamos, y Rosatti no sostiene esto de un modo oculto, como si aquí hubiese algo indebido, sino que es el modo en que él entiende la función judicial: que hay que ser súper prudente y dejar que la política decida, decida, decida. Y, en última instancia, solamente puede intervenir la Corte. Creo que eso también forma parte de un error que es político y que es jurídico.
FM
