“Zorro de zorros. Un verdadero zorro no sólo llama agrias a las uvas que no puede alcanzar sino también aquellas que ha alcanzado y de las que ha privado a otros.”
Friedrich Nietzsche, Humano, demasiado humano, 1878.
1. Tradición y transgresión en el derecho constitucional.
En el primer año de Gobierno de Milei la supuesta oposición sigue descalificando a la sociedad, a su electorado, adjetivándolo sin parar, sin siquiera hacer dos cosas esperables: 1. diagnosticar sus propios errores que lo gestaron de forma sostenida durante años y 2. sin reconocer su fundamental co-gobierno voluntario o involuntario en áreas claves y momentos cruciales de este 2024 que termina.
A nivel institucional el Gobierno hubiese tenido más dificultades para avanzar si no existiese un legado institucional de falso republicanismo, baja calidad institucional y claudicación democrática. Caben destacar ciertos hitos de esa política de abandono: si no hubiese existido la Ley 26.122, que creó la Comisión Bicameral Permanente que no controla decretos; si no le hubiesen dado un fundamental quórum para dictar la Ley Bases, o sin una silenciosa Corte Suprema dividida en dos facciones una más peroncho-corporativa y otra más oligárquico-peronista.
La imaginación constitucional está evidentemente en los sectores corporativos y sus decisiones transformadoras. Nadie está protegiendo de forma imaginativa a la sociedad que se empobrece. Este es el constitucionalismo transformador, el que le abrió camino al feudalismo económico y a un populismo de las emociones negativas.
El desierto y la semilla de una nueva Constitución
Se ven formas nuevas de legislar a través de decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados, decretos de desregulación sui generis utilizados como forma de vetar legislación que tiene décadas sin pasar por el Congreso y los clásicos vetos ejecutivos. Los decretos para “desregular” son nuevas formas de usar viejas instituciones. El derecho administrativo del desguace del Estado y su regulación a otro nivel. La destrucción hipócrita era en cámara lenta, la nueva destrucción cínica acelera el desarme e incentiva la descomposición. Una descomposición pública que será recomposición privada
Dichos decretos probablemente no se elaboran en la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia sino en estudios jurídicos paralelos. Esa transmutación de instituciones públicas como cascarón transparente de intereses privados antes tenía otras formas hipócritas que ahora ya están desnudas de forma cínica.
La disrupción que viene es también en el derecho constitucional. Viejas instituciones se usan de formas nuevas abriendo paso a su transformación, su transmutación. Lo veremos en el Gobierno de Trump y la transición que se abrirá entre lo público y lo privado y que anunciáramos en esta nota. El primer año de Gobierno de Milei ha hecho un aporte autóctono para transformaciones que parecen globales.
2. Otra forma de buscar el acuerdo en el Senado.
Designar para negociar. En contra de lo que parece, un decreto para nombrar dos Jueces Supremos en comisión altera pero no cambia sustancialmente la correlación de fuerzas existentes en la Corte Suprema. Los votos en la Corte pasarían de estar 2 contra 1 -con dos conjueces sin duda independientes de la mayoría que redactó la acordada para nombrarlos- a 3 contra 2. Cada candidato tiene un sector referido dentro de la Corte.
En cambio, un nuevo Procurador General lo transformaría todo. ¿Dónde y ante quién jura su cargo la persona designada como Procurador General de la Nación? La última Procuradora designada con acuerdo conforme a la Constitución Nacional, con 63 votos afirmativos de 72 totales en el Senado, y al todavía vigente decreto 588/2003 juró ante la Presidenta de la Nación en Casa Rosada un 29 de Agosto de 2012.
En caso de designarse un Procurador General "en comisión", el Senado debería autoconvocarse para rechazar su designación o esperar dos meses de funcionamiento operativo (Enero/Febrero), transformación institucional, movimientos y decisiones irreversibles.
Sin estatus y sin futuro: esperanza inclusiva para la nación humillada
Sin Constitución y sin frenos la estrategia podría ser darle a cada tribu judicial su miembro solicitado y quedarse con un Procurador General de extrema confianza.
El equipo de Milei ha sido hábil para tensar y hasta abiertamente contradecir a la Constitución con ayuda de silencios tácticos de la Corte. Una Corte que simula ser opositora mientras se mantiene pasiva en las inconstitucionalidades evidentes, muy activa para negociar cargos judiciales en el Consejo de la Magistratura y opera a dos bandas.
La candidatura supuestamente menos resistida aunque claramente más corporativa ha gestionado más argumentos académicos a favor del decreto de designación en comisión que firmas y votos potenciales en el Senado. Contrasta con ciertas señales institucionales favorables que obtuvo del otro candidato judicial. Aunque rechazado vocalmente por muchos -y con razón- tiene apoyos empresariales y políticos claves. Todo indica que sin el decreto de designación en comisión el candidato "académico" estaría en peor situación de conseguir el acuerdo en el Senado que su par judicial. Quizás eso explica el desinteresado esfuerzo académico para defender la designación por decreto en la esfera pública.
El decreto "en comisión" los equipara y le da fuerza a la candidatura más desinflada de las dos. El sector hegemónico en la Corte puede necesitar más el decreto de designación en comisión que el sector de Comodoro Py.
3. Ocultar a un Procurador detrás de dos jueces supremos
La disrupción constitucional es usar viejas instituciones con nuevas dinámicas. Se puede usar la “designación en comisión” por decreto para negociar y como una forma de consolidar una candidatura. Incluso para ocultar y negociar otra.
Macri lo hizo y le funcionó. El peronismo federal votó los jueces de la Corte que iban a transformar el federalismo, empobrecer a las provincias, intervenir elecciones y desproteger sus autonomías. El peronismo federal votó en contra de sus supuestos intereses. El 2024 muestra que está dispuesto a profundizar sus errores.
Si pasan dos jueces supremos, pasa un Procurador, se podría pensar. El rol estratégico y la capacidad de daño de un Procurador General son mucho más intensos en los actuales sistemas políticos, en sus frágiles democracias, especialmente en años electorales. Tanto Brasil como Guatemala son ejemplos de daño institucional a evitar.
Representar fielmente la traición: la oposición política a Milei es su socia estratégica
El decreto de los jueces supremos no altera la correlación de fuerza en las dos facciones en disputa en la Corte, pero en caso de ser exitoso permitiría un siguiente paso más peligroso: nombrar a un ansiado Procurador General por decreto.
Ocultar un Procurador detrás de dos jueces supremos. Usar dos jueces supremos como caballo de troya. Sin alterar la correlación de fuerza en la Corte se altera todo con un nuevo Procurador y con su nueva política criminal.
El costo de un rechazo posterior en el Senado, tanto a Jueces Supremos como al mismo Procurador que entrará y nombrará a todo su equipo de fiscales, puede ser demasiado alto. Todos los actores tienen capacidad de diálogo institucional con carpetazos y decisiones demoradas.
Es prioritario evitar tanto el fatal error de designar por decreto como una guerra de expedientes llena de extorsiones judiciales cruzadas.
4. Después del derecho público.
¿Después del derecho público, qué viene? En 1994 se pensó que la incorporación de los tratados de derechos humanos traería un cambio sustantivo y eso fue un grave error. Un mero fetichismo legal, demagogia y populismo constitucional. Hacia fines de 2024 vemos el exceso autocelebraratorio sobre los 30 años de la reforma constitucional sin siquiera hablar de todas sus irregularidades públicas que hasta los protagonistas olvidaron.
El futuro trae una frustración constitucional para las mayorías. Esa frustración alimentan los populismos útiles siempre para las minorías. La deuda externa derrotó todo posible constitucionalismo social hace años. El primer año de crecimiento de la deuda externa bajo Milei es otra derrota económica para la democracia y para sus derechos imposibles. Los tratados internacionales de derechos humanos nunca serán realidad para las grandes mayorías y la pobreza crecerá. El derecho parece una herramienta para consolidar las desigualdades existentes, no para luchar contra ella.
Una transición democrática hacia el autoritarismo: elites que empobrecen sin anestesia
Es probable que entre Enero y Febrero, mientras nuestros políticos profesionales están de vacaciones, el nuevo gobierno de Trump inaugure una nueva etapa en la historia del constitucionalismo, de la relación entre derecho público y derecho privado, entre el Estado de Derecho y las corporaciones que ya entraron, a competir por bienes y servicios públicos, que ya derogaron derechos, garantías y van por todo cada segundo de nuestra atención, de nuestra vida.
Como dijimos, la disrupción es constitucional. Están en las conjeturas y amenazas con los decretos supremos pero más importante está con las acciones concretas del primer año de gestión de Milei y sin duda en todo lo que hará en su segundo año.
La reforma de la Constitución de Estados Unidos comenzó hace años en la Corte Suprema. En 2025 parece abrirse otro momento fundacional casi tan intenso como el del año 2000 con el caso "Bush vs. Gore" o 2010 con el caso "Citizen United", quizás un año bisagra como el mismísimo 1787. Donald Trump tendrá una presidencia imperial en expansión, con derechos y garantías en contracción, en un clima global muy complejo. La fusión entre corporaciones y sistema político profundizará regresiones constitucionales que nadie parece querer evitar.
Lucas Arrimada es Docente de Derecho Constitucional y Estudios Críticos del Derecho.
