Es importante, me parece, remarcar que en la construcción "sistema penal juvenil", el adjetivo "juvenil" no es lo esencial sino que lo relevante allí es el tramo sintáctico anterior: “sistema penal”.
Si estamos ante un sistema penal, estamos ante una maquinaria técnico-burocrática cuyo fin es controlar mediante el castigo y reducir a la impotencia a alguien que ya es impotente antes de cruzar el umbral de la prisión, aunque se haya apropiado de un celular o haya robado un quiosco.
Se busca, así, con la prisonización, más venganza que "resocialización", como miente la Constitución. Cuando leemos por ahí que los señores legisladores están tratando -o ya presentaron- un proyecto de ley que permita tratar como adulto a un niño de 14 años o que procura “regular la asistencia y el tratamiento para menores, niños y adolescentes”, decimos que lo primero es un regreso a la barbarie al tiempo que la confesión del propio sistema judicial de que ha fracasado en lo que era la justificación de su existencia; en tanto lo segundo suena casi con un retintín alegre y juguetón, como si estuvieran pensando en becar a esos niños en el Trinity College para procurarles una formación intelectual y moral propia de seres humanos.
Pero eso es pura parada apariencial, pues, en realidad, están simulando que van a hacer una cosa cuando, en realidad, van a hacer otra: se disponen a encerrar y a infligir dolor y sufrimiento a niños, y es ese el instante en que el "sistema penal" confiesa, ante propios y extraños, su designio como sistema penal y su desocultamiento como artilugio de puro control social a como dé lugar y sin reparar en principios morales ni en ética alguna.
Las dictaduras militares mataban adolescentes; la "democracia" los confina. Cuando un adulto mata niños o los mete en prisión, es porque tiene miedo o porque está desbordado por un problema que ha causado y no sabe ahora cómo resolver.
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Asimismo, si la norma jurídica capta y somete a un niño que la ha negado con una conducta transgresora, no lo hace con el fin de proteger un fin justo y legal, ni valores. La violencia jurídica no tiene programa axiológico, ni siquiera cuando se abalanza sobre un adulto. El derecho pune porque, de no hacerlo, admitiría que, por fuera de él, se restaure un equilibrio violado que es función que le corresponde y lo justifica. El derecho castiga para probar su necesidad. Si la violencia la ejerce otro, el derecho no es necesario (Benjamin), y ninguna sociedad puede vivir sin derecho porque la función del derecho no es ordenar la vida sino reproducir un orden. Se trata de la enfatización de un concepto que habíamos vertido más arriba y que -creemos- expone como en una radiografía, las vísceras más opacas del derecho y sus mecanismos operantes.
Hemos afirmado en párrafos anteriores que tal vez debamos parar mientes en el riesgo siempre presente de que nuestras elaboraciones conceptuales no puedan escapar de un apresamiento esterilizante: la pura abstracción. Deberíamos agregar que ese riesgo puede encontrar un principio de superación en la propia letra de un proyecto de ley que comience diciendo lo esencial, pues si no “luchamos por el derecho”, otros lo harán por nosotros y lo harán para imponer unas normativas cuyos primeros perjudicados van a ser los niños y los adolescentes que podrán quedar atrapados en una telaraña urdida para someter y castigar, con lo cual, de paso, le estaremos dando la razón a Puchta y Savigny, quitándosela a Ihering, quien decía que el derecho no es como el lenguaje, que evoluciona solo y pacíficamente, por la sola fuerza de las cosas, “insensiblemente y sin dificultad” (R. Von Ihering: La lucha por el Derecho, Perrot. Bs. As., 1° ed., 1958, p 62).
Tomémosle la palabra, pues, a esta ilustre lumbrera del derecho burgués alemán, pues la inteligencia, aquí, debería consistir en apropiarnos de todo lo que pueda tornar más eficaz nuestra reflexión, sin prejuzgar su procedencia.
Así, nuestra “lucha por el derecho” debería consistir, para ganar en eficacia, en activar en el poder legislativo la presentación y consideración de un proyecto de ley propio que contenga los principios liminares básicos que le confieran su estructura ideológica y de valores a todo el sistema de vinculación de menores y adolescentes con la ley penal.
Cuando un adulto mata niños o los mete en prisión, es porque tiene miedo o porque está desbordado por un problema que ha causado y no sabe ahora cómo resolver"
Ese proyecto de ley que está pendiente de elaboración para ser presentado a la consideración legislativa con la urgencia que el tema requiere, debería contar con unos principios iniciales centrales que le conferirán su impronta ideológica más específica.
Nuestra propuesta de ley de Régimen penal juvenil debería comenzar consagrando estos principios:
Art. 1|.- En concordancia con el artículo 40, apartado 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, esta ley establece iuris et de iure, los 17 años como edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales.
Art. 2|.- A los efectos de la presente ley, y en concordancia con el espíritu de la Parte I, art. 1° de la Convención sobre los derechos del niño, y atento las concretas circunstancias de tiempo y lugar en que se debe aplicar la presente ley, se entiende por niño/a a todo ser humano de 17 años o menos, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad. Se entiende, asimismo, por adolescente a todo varón o mujer cuyas edades oscilen entre los 16 y los 18 años.
Art. 3|.-Los menores y adolescentes así definidos en esta ley no podrán ser objeto de punibilidad alguna ni de encierro de ningún tipo y forma cualesquiera sean las circunstancias que se aleguen para proceder represivamente contra esos menores y adolescentes.
Art. 4|.-En concordancia con el derecho internacional de los derechos humanos, esta ley prohíbe que ningún niño o niña o adolescente puedan ser objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra y su reputación. El niño y el adolescente tienen derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.
Capítulos vinculados al procedimiento y la prescripción, así como la ausencia total de normativa referida a “medidas de internación” deberían completar el proyecto de ley que proponemos.
Capítulo último. Desde antiguo, los enunciadores del concepto de “derecho” lo han difundido en términos hegelianos, es decir, como una “forma del espíritu objetivo”, a la par con la Historia, aunque tal vez ni ellos lo supieran o no quisieran decir que sabían que estaban diciendo eso. En todo caso, el Espíritu Absoluto que rige el universo (o que lo Es, según también se podría afirmar) se expresa ante la humanidad bajo formas como lo son el Derecho y la Historia (la Religión, en Hegel, tiene el mismo estatuto y jerarquía que la Filosofía).
Así, estos jurisconsultos enunciadores (o, por lo menos, los más eminentes) se han referido al “derecho” como a una objetividad generada por el espíritu y debido a la actividad de la “astucia de la razón”, y decir Razón, aquí, es como decir Espíritu Absoluto, Demiurgo, o Dios. El derecho, así, sería un producto de la Razón (todo lo real es racional); y todo lo que es idea o razón, tarde o temprano deviene realidad (lo racional es real).
Toda la prosopopeya discursiva que los más eminentes juristas han venido desarrollando en los últimos siglos, descansan sobre estas bases hegelianas. La distinción entre derecho objetivo y subjetivo la implican y presuponen. Hay, por ejemplo en Ihering, un fantasma llamado “derecho”, que se yergue frente a los seres humanos, inaccesible y temible como la montaña del Purgatorio, y simula ser lo opuesto al derecho particular de cada persona (derecho subjetivo). Lo dice así, el jurista alemán: “El derecho envuelve, como es sabido, un doble sentido: el sentido objetivo, que nos presenta el conjunto de principios de derecho en vigor; el orden legal de la vida, y el sentido subjetivo que es, por decirlo así, el precipitado de la regla abstracta en el derecho concreto de la persona.
El Espíritu Absoluto que rige el universo (o que lo Es, según también se podría afirmar) se expresa ante la humanidad bajo formas como lo son el Derecho y la Historia (la Religión, en Hegel, tiene el mismo estatuto y jerarquía que la Filosofía)"
El derecho encuentra en esas dos direcciones una resistencia que debe vencer y en ambos casos debe triunfar o mantener la lucha …” (op. cit., p 61). El derecho, así, es libre creación humana. Se inventan unas normas como podrían inventarse otras diferentes.
El derecho castiga para probar su necesidad. Si la violencia la ejerce otro, el derecho no es necesario (Benjamin), y ninguna sociedad puede vivir sin derecho porque la función del derecho no es ordenar la vida sino reproducir un orden"
Savigny, por su parte, dice: “Si consideramos históricamente al Estado como un ser que actúa, podemos imaginarnos por separado ciertas categorías de dichas actuaciones, entre ellas, la legislación, esto es, podemos imaginarlo como legislador. (Friedrich Karl von Savigny: Metodología Jurídica; Depalma, Bs. As., 1979, p. 5).
El derecho, aquí, es creación del Estado. Y así, comienza a latir -imperceptible todavía- una pregunta: ¿Qué tipo de derecho es el derecho que históricamente, se ha aplicado como régimen penal del niño y del adolescente? ¿El que pretendemos aplicar nosotros, es igual, parecido o diferente, en sus premisas, al de los teóricos burgueses del derecho europeo central que acabamos de citar?
Al fin y al cabo y en la célebre “polémica” que trabaron ambos jurisconsultos por medio de libros y conferencias y nunca personalmente, Ihering estuvo “a la izquierda” de Savigny, lo cual no era muy difícil, atento que éste expresó, en la cátedra y en la doctrina, las conveniencias para los negocios y fortunas del feudalismo monárquico latifundista del Imperio Austro-Húngaro.
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Ihering, en cambio, ya estaba tomando nota de un fenómeno que tres décadas más tarde, sería percibido en detalle por un economista: John Maynard Keynes; (v. las -imprescindibles para estos temas- Siete Lecciones sobre Historia del Pensamiento Económico; Axel Kicillof, 1° ed. Bs. As., 2010, pp. 258-259), que era la descontrolada concentración del capitalismo en “sociedades por acciones” en las cuales a los accionistas les interesaba menos el “corpus” de los títulos (meros papeles) que el dinero que representaban. Lo que se discutía era el concepto jurídico de “posesión” y Ihering sostenía que con el “animus” bastaba y sobraba para ser considerado poseedor, posición que a primera vista, parecía audaz e, incluso, difícil de probar.
Esto viene a cuento porque en el nudo de la famosa polémica entre los dos juristas, lo que se discutía era -como queda dicho- el concepto jurídico de posesión. Para el representante de los dueños de la tierra (Savigny), este concepto se integraba, necesariamente, con los dos elementos, y la tierra era el elemento tangible y concreto (corpus) que había que poseer con ánimo de dueño (animus).
Ihering, a su turno, cuyo discurso, a esta altura, ya se perfilaba como funcional al capital financiero en cierne, comprendió que el “cuerpo” de las acciones societarias que ya se insinuaba como realidad cotidiana de los negocios, era un cuerpo evanescente y mobile qual piuma al vento, por lo cual lo importante no era su “corpus” sino la intención o el ánimo de contar con el dinero nominado en acciones: así, con el animus, bastaba para que hubiera "posesión”. Es éste el contenido básico de la célebre polémica, pero no el que se enseña en las universidades y facultades de derecho.
La relevancia de estos desarrollos se puede advertir en la siguiente síntesis. Nos encontramos, al principio, con dos jurisconsultos eminentes de su tiempo y lugar: Alemania y Austria-Hungría, segunda mitad del siglo XIX. Ambos discuten acerca del concepto jurídico de “posesión”, pero se trata de una discusión encubridora: hay intereses materiales muy concretos detrás de cada una de las posiciones “doctrinarias”. El agrarismo tradicionalista versus el capital bancario han tomado la palabra y se expresan a través de esos dos “espíritus finitos” (Hegel dixit) que son respectivamente Savigny y Ihering.
Pues, ¿de qué hablamos, entonces, cuando hablamos de “Derecho”? Es imprescindible despejar esta incógnita pues si resulta que entendemos por derecho lo mismo que los partidarios del encarcelamiento de niños, nuestros esfuerzos se estrellarán contra aporías de difícil o nula superación.
Los niños y adolescentes están en la mira no sólo de los sistemas penales y penitenciarios locales, sino también en la de actores políticos transnacionales que no por casualidad son también jugadores geopolíticos y geoestratégicos en el tablero de la política global con el capítulo del “narcotráfico” como dimensión principal de su accionar en perjuicio de la minoridad y la adolescencia del país y de los países mismos en su integridad.
¿Cómo abordar eficazmente el problema de la “delincuencia” de menores y adolescentes sin hacerlo al propio tiempo con el de hallar los cauces que permitan elaborar políticas de cambio y superación de los modos de “combatir” el narcotráfico que sustentan y llevan a cabo todos los gobiernos sin distinción, aquí, de progresistas o conservadores, de populistas o neoliberales?
Hemos delineado más arriba una orientación general de método, menos apta para la gestión pública que para la reflexión académica, pero no por eso debería resultar justificable su ausencia, en textos como el presente, pues se trata de aserciones fructíferas como la siguiente, que ya hemos citado: "No ha sido el desenvolvimiento general del espíritu humano el que ha dado origen a ambas dimensiones de la vida en la sociedad. El Estado y el Derecho no son instancias “objetivas”, incausadas y eternas, cuya funcionalidad está vinculada al bien común y general de la sociedad. Aparecieron, Estado y Derecho, en la sociedad humana, simultáneamente y para cumplir un fin. Tienen, ambos, carácter histórico, esto es, son formas transicionales. No existieron siempre y no van a existir eternamente …".
Los conceptos vertidos en este libro nos han sido sugeridos por elaboraciones dogmáticas del conjunto de juristas expuestos por la Licenciada Perla Benegas en el libro Estado e infancia: más derechos, menos castigo (Por un régimen penal de niños sin bajar la edad de punibilidad), algunas de las cuales nos ha parecido oportuno citar in extenso.
Han desarrollado aportes jurídicamente sustantivos en la obra coordinada por Benegas, además de los citados en este módico soliloquio, los doctores, Luis Fernando Niño, María Laura Böhm y Germán Martín, junto al Observatorio de Adolescentes y Jóvenes de la Universidad de Buenos Aires, integrado por Vanesa Salgado, Natalia Debandi, Silvia Guemureman, Karen Jorolinski, Julia Pasin, Florencia Graciano y Alcira Daroqui.
Una reproducción pictórica de Delacroix (su ya clásica La libertad guiando al pueblo), a cargo de la artista plástica zapalina Marta Such, ilustra la tapa del libro que comentamos, que consta de 146 páginas.
*Abogado, periodista, escritor
