RIGI: cuestiones controversiales que generan incertidumbre e inseguridad jurídica
El Régimen de Incentivos para Grandes Inversiones, creado por la denominada Ley Bases, sigue necesitando algunas aclaraciones ya que arroja incertidumbre y, por ende, inseguridad jurídica, dejando un campo abierto para la interpretación y el análisis.
Las presentes reflexiones surgieron con motivo de mi exposición en el cierre del I Congreso de Tributación de Universidades Nacionales del Centro del país, celebrado en la Facultad de Derecho – UBA el 5 y 6 de septiembre.
El ya famoso RIGI (Régimen de Incentivos para Grandes Inversiones) creado por la ley Bases n° 27.742) y que ha sido recientemente Reglamentado por el Decreto del Poder Ejecutivo (PEN) 749/2024 el 23 de agosto, contempla entre sus objetivos principales para los sujetos que adhieran, además de los beneficios o incentivos que el régimen instituye, los de dar “certidumbre, seguridad jurídica y un sistema eficiente de protección de derechos adquiridos a su amparo” (art. 164), lo cual se complementa con lo previsto en el art. 166, en tanto establece en dos de sus incisos:
“f) Generar de inmediato condiciones de previsibilidad y estabilidad para las Grandes Inversiones previstas en el RIGI y condiciones competitivas en la República Argentina para atraer inversiones y que las mismas se concreten mediante el adelantamiento temporal de las soluciones macroeconómicas de inversión sin las cuales determinadas industrias no podrían desarrollarse” y,
“g) Crear para las Grandes Inversiones que cumplan con los requisitos del RIGI, un régimen que otorgue certidumbre, seguridad jurídica y protección especial para el caso de eventuales desviaciones y/o incumplimiento por parte de la administración pública y el Estado al RIGI”.
La seguridad jurídica (puede ser llamada certidumbre) y la protección de los derechos adquiridos son pilares propios de nuestro sistema jurídico, por lo cual es innecesario que la ley lo establezca como las premisas esenciales de un régimen que otorga beneficios o privilegios, que bien podría ser cuestionados con base en que alteran los principios constitucionales de igualdad y generalidad.
Pretendo seguidamente señalar algunas cuestiones de la ley Bases, que contrariamente al objetivo que dice perseguir RIGI, arrojan incertidumbre y, por ende, inseguridad jurídica, dejando un campo abierto para la interpretación, el análisis y, porque no, para los cuestionamientos judiciales a los beneficios que pretende establecer la normativa, en especial, desde una mirada puesta en el federalismo argentino.
i. La invocación de la cláusula del progreso
El RIGI establece una serie importantísima de incentivos a quienes se adhieran al sistema: (i)fiscales (por ejemplo, reducción de impuestosdel 35 al 25% en Ganancias e incluso hasta tasas de 0% como en Ingresos Brutos en algunos supuestos-, amortización acelerada, cómputo del 100% de lo pagado por el Impuesto a los Débitos y Créditos contra Ganancia, la no aplicación de retenciones ni percepciones, devolución del saldo a favor en IVA en 90 días máximo, régimen especial de amortizaciones);(ii)otros relacionados con las operaciones de comercio exterior (entre ellas, reducciones en los derechos de importación -0%- y exportaciones -0% después del tercer año); (iii)libre giro y disposición de las divisas generadas por la inversióny; (iv) estabilidad fiscal por un plazo de 30 años (similar lo previsto por la ley 24.196 de 1993 de inversiones mineras).
Dado que los beneficios que otorga el RIGIse vinculan con potestades provinciales, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), y de los municipios, se declara en el art. 165 que los beneficios otorgados a las Grandes Inversiones lo son en virtud de lo establecido por el art. 75. Inc. 18 de la Constitución Nacional – cláusula del progreso – pues “…son de interés nacional y resultan útiles y conducentes para la prosperidad del país, el adelanto y bienestar de todas las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios”.
El Congreso de la Nación,al invocar la cláusula del progreso, ha pretendido la aplicación de la ley federal por sobre las potestades de las provincias, la CABA y de los municipios de todo el país, es decir, quedicha norma prevalezca por sobre cualquier pretensión de las jurisdicciones locales que pretendiese desconocer o apartarse de los beneficios que concede el RIGI.
La cláusula del progreso establecida en la CN establece que corresponde al Congreso federal: “18. “Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”.
Cuando dicha cláusula es invocada y ejercida debidamente,posibilita que el Congreso Nacional dicte normas que limiten el ejercicio de facultades provinciales (incluyendo el de la CABA) y municipales en pos de la mencionada prosperidad del país y, entre lo que puede prohibirse, se encuentran las potestades tributarias de provincias y municipios, lo que ha sido avalado por la jurisprudencia.
Cabe preguntarse: ¿hay real interés nacional en juego en el RIGI? ¿persigue la prosperidad de todo el país? ¿Promueve al adelanto y progreso de todas las provincias y los municipios? ¿Promueve realmente la industria?
Para responder esas preguntas, saliendo de la declaración formal de la ley, es necesario profundizar en cuales son los objetivos del RIGI y las críticas que ha recibido, siendo bastante claro que está enfocado esencialmente a inversiones en sectores primarios y extractivistas, sin garantizar al mismo tiempo la protección del medio ambiente. Sin dudas el desarrollo industrial, de efectivamente generarse por el RIGI, sería un objetivo muy interesante, pues nuestro país necesita urgentemente que eso suceda. Y también uno podría sentarse a discutir un régimen especial de inversiones para el sector energético (petróleo y gas especialmente) para consolidar el autoabastecimiento, establecer precios internos desacoplados del valor internacional y generar divisas genuinas con las exportaciones del sobrante energético.
No queda claro que el RIGI persiga realmente interesas que sean comunes a la Nación, las provincias (CABA incluida) y los municipios, tampocoque las inversiones que otorganincentivos tan importantes y diversosvayan a generar empleo y/o mejora de las condiciones de vida de los habitantes del país. Muchos expertos han señalado que el RIGI será contraproducente para el entramado productivo local, incluso la Unión Industrial Argentina ha emitido un comunicado siendo muy crítica del RIGI, solicitando en estos días un Mini RIGI para las empresas nacionales. Sin dudas, el RIGI, debería tener como objetivo que haya más fuentes de trabajo en nuestro país y que se desarrollen actividades que generen valor agregado a las materias primas a través de la reindustrialización de Argentina.
No debe olvidarse que el RIGI afectará a futuro la masa coparticipable que reciben las provincias (y sus municipios) con las reducciones y beneficios impositivos que otorga. Dicho de otra forma, las jurisdicciones locales verán reducidos sus recursos.
Seguramente por lo que he sostenido antes,no quedando clara la operatividad de la cláusula del progreso más allá de su invocación puramente formal, los artículos 224 y 165 dela ley invitan a las provincias, a la CABA y a los municipios a adherir al RIGI; es decir, la propia norma se contradice, pues si efectivamente la ley cumpliera con las premisas de la cláusula del progreso (art. 75, inc. 18 CN) la adhesión de las jurisdicciones locales no sería necesaria. Esta invitación fue agregada en el debate parlamentario, pues no esta consignada en el proyecto original remitido por el Poder Ejecutivo.
Por ende, es evidente que los beneficios que otorga el RIGI solo tendrán efectividad en provinciasy comunassiempre que haya una adhesión expresa, aunque como ya es por todos sabido, varias provincias no lo harán, lo que, sin duda, genera incertidumbre y falta de seguridad jurídica.Un ejemplo de ello es la previsión del art. 188, que determina que no pueden alcanzarse con tributos locales las operaciones entre los inversores – agrupados por uniones transitorias o similar – y sus miembros: ¿aplica incluso sobre provincias y municipios que no adhieran? La respuesta es, no.
ii. Imposibilidad de establecer nuevos gravámenes o incrementar los existentes
En el art. 225 el RIGI determina que las provincias, la CABA, y los municipios que adhieran expresamente al régimen,no podrán imponer a las inversiones nuevos gravámenes locales consolidados al 31/12/2023 o cuando se modifiquen los existentes e implique, en los hechos, una mayor carga fiscal.
Sí podrán cobrar las tasas retributivas por servicios efectivamente prestados, aunque con claras limitaciones: las mismas no podrán exceder el costo específico del servicio efectivamente prestado a los sujetos individualmente considerados, estableciéndose una presunción realmente absurda: se entenderá que una tasa excede el costo específico del servicio efectivamente prestado cuando su base imponible se determine sobre la base de ventas, ingresos brutos, ganancias o parámetros análogos. Catalogo sin más, a la presunción, como absurda, pues nuestra Corte de Justicia de la Nación ha convalidado que las tasas municipales puedan graduarse considerando ese tipo de bases imposibles, en la medida que el monto de lo recaudado guarde razonable proporcionalidad con los costos directos e indirectos de la prestación del servicio, pero sin perder de vista el principio de capacidad contributiva, para poder financiar servicios públicos a la comunidad, y todo ello, a la luz del principio de suficiencia financiera.
Nuevamente se hace referencia,en este art. 225, a que las obligaciones antes mencionadas solo les pueden ser impuestas en la medida que provincias y comunas adhieran al RIGI, dejando nuevamente en claro que la invocación de la cláusula del progreso en el art. 165 es meramente formal, o puro maquillaje, poniendo en evidencia que, en realidad, para que el RIGI sea operativo a lo largo y ancho del país se requiere la adhesión, al menos, de las provincias y municipios donde vayan a concretarse las grandes inversiones. Si como es de prever, esta unanimidad de adhesiones no acontece, el litigio estará a la vuelta de la esquina.
iii. Las obligaciones que el RIGI impone a la Justicia
El último párrafo del artículo 225, referido en el apartado anterior, concluye señalando que si las provincias o los municipios incumplen con las obligaciones de imponer nuevos gravámenes o incrementar los existentes, será considerado como una violación a lo establecido en el art. 165, segundo párrafo, el cual determina que: cualquier norma o vía de hecho por la que se limite, restrinja, vulnere, obstaculice o desvirtúe el RIGI por parte de la Nación como las provincias, por sí y por sus municipios, y laCABA, que hubieran adherido al RIGI, será nula de nulidad absoluta e insanable y la Justicia competente deberá, en forma inmediata, impedir su aplicación.
Una digresión previa antes de entrar en lo escandaloso de esta previsión. No queda claro de ese segundo párrafo del art. 165, si se pretende sostener que las provincias que adhieren al RIGI pueden hacerlo en nombre de sus municipios, es decir, si la adhesión de aquellas obliga a éstos. Parece ser una frase que no fue debidamente adecuada por los diputados y senadores cuando agregaron al proyecto original la necesidad de que provincias, CABA y municipios adhieran el RIGI. Sin embargo, desde la reforma Constitucional de 1994, donde se consagrara la autonomía municipal (art. 123 CN)ha quedado claro que las provincias no pueden asumir obligaciones en nombre de sus municipios que alteren o restrinjan dicha autonomía.
Volviendo a lo central, el art. 165 obliga a la justicia competente (federal seguramente) a impedir la aplicación de normas o vías de hecho de la administración(nacional, provincial, de la CABA o municipal) que alteren el RIGI. Debe hacerlo obligatoriamente y de forma inmediata, a razón de que dicha alteración, sostiene, será nula de nulidad absoluta e insanable. Y lo deberá hacer, claramente, a pedido de uno o varios de los grandes inversores, en el marco de alguna medida cautelar.
Esta previsión es, simplemente, una aberración jurídica, un escándalo, solo comprensible en el marco de una norma que tiene una pésima técnica legislativa, que no respeta el federalismo y que atenta contra el sistema republicano de gobierno y la división de poderes.Llama la atención que las asociaciones de magistrados y funcionarios de la justicia federal y/o de las jurisdicciones locales no se hayan manifestado respecto de este despropósito, y que no haya sido objeto de debate y cuestionamiento en el parlamento.
Sin dudas, estamos frente a una previsión más del RIGI que genera incertidumbre e inseguridad jurídica.
iv. El arbitraje
Parece ser que la referencia a la justicia competente argentina quedará restringida, en su caso, al obligatorio otorgamiento de medidas cautelares autónomas en el marco del art. 165, segundo párrafo, al que antes me referí, contra las acciones que pudiera asumir el Estado Nacional.
Y digo esto, porque el art. 221 que establece el RIGIdetermina que las controversias que se deriven del mismo, entre el Estado nacional y los grandes inversores adheridos al régimen, incluyendo, pero no limitado a, la ejecución, aplicación, alcance o interpretación del presente régimen y normas relacionadas, o con el uso, goce, cese y/o ejercicio de los derechos, beneficios e incentivos, fiscales entre ellos, se resolverá, en primer lugar, mediante consultas y negociaciones amistosas, las cuales seguramente no resolverán nada y, por ende, quienes se entiendan afectados podrán recurrir al arbitraje, que a su elección, incluye el por todos conocido CIADI. En definitiva, un fuero especial, solo para los grandes inversores, lo cual parece estar reñido con el principio de igualdad (art. 16 CN).
Recurro para plantear mi total y absoluta rechazo a esta la prórroga de jurisdicción que admite el RIGI,a las palabras de los queridos maestros que ocuparan hace algunos años el cargo de Profesores Titulares de Finanzas Públicas y Derecho Tributario de la Facultad de Derecho – UBA, quienes en noviembre de 2004 realizaron la siguiente declaración, de la cual transcribo solo unos pocos párrafos:
1º. Que la actuación de órganos jurisdiccionales —como la que despliega el Tribunal Fiscal de la Nación, y los tribunales de igual naturaleza en el orden provincial—, y de los jueces y tribunales federales y provinciales —que conforman el Poder Judicial de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, en razón de su imparcialidad e independencia afianzan y garantizan plenamente la forma republicana de gobierno en un país que ha adscrito desde su organización institucional al modelo de Estado Constitucional de Derecho.
5º. Que es difícil aceptar que las obligaciones tributarias puedan ser negociadas, y hasta remitidas por simples actos administrativos y, menos aún, por resoluciones deferidas a terceros extraños a la justicia institucional y a la organización estatal.
8º. Que el arbitraje tributario sólo puede ser admitido en el orden interno a partir de modalidades institucionalizadas como la que ilustra el derecho interjurisdiccional o intrafederal (Comisión Arbitral del Impuesto sobre los Ingresos Brutos —y su Plenario—, o la Comisión Federal de Impuestos), que no dejan de constituir instancias públicas estatales con una dilatada tradición de prácticamente medio siglo.
11º. Que la pretendida inapelabilidad de los laudos arbitrales por el Estado, no se hace cargo de la mejor doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha procedido recientemente a su revisión cuando se hubiese infringido el orden público constitucional (art. 27 de nuestra Carta Magna).
En definitiva
Seguramente el RIGI, en estos aspectos, y en algunos más que no he abordado en estas breves líneas, vaya a ser motivo de debates, discusiones e inclusive pleitos, pues lejos de generar seguridad jurídica, promueve una clara incertidumbre.
He pretendido en estas líneas señalar, dando una especie de continuidad a la nota que publicara en este mismo diario el 4 de marzo del corriente año, que la crisis del federalismo fiscal en nuestro país, lamentablemente, se profundiza día a día, imponiéndose una urgente revisión de este inconstitucional senderoque venimos transitando hace ya tiempo.
*Abogado, Profesor Titular de Finanzas Públicas y Derecho Tributario y Director del Observatorio de Derecho Penal Tributario.
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires