Corte en confección, Constitución a la defensiva

El gobierno acaba de nombrar a dos jueces de la Corte sin acuerdo del Senado apelando a una cláusula constitucional sin uso efectivo reciente. Varios discuten, aun con antecedentes distantes, si es constitucional usarla para jueces. Aún si se concede esto, la medida busca forzar a la Constitución en dos sentidos claros. Uno es que pretende cubrir la vacante abierta en 2021 por el retiro de Elena Highton. El otro es que alega que estos jueces tienen permanencia en sus puestos, sin acuerdo, hasta noviembre o más allá.

La cláusula de nombramiento en receso se reescribió en 1860, debido a un descontento general con cómo venían usando esa facultad los Presidentes para eludir el control del Senado. Los reformadores culparon por ello a la redacción de la Constitución de 1853, en la que vieron dos problemas a resolver.

Primero, ¿qué vacantes pueden cubrirse en receso? En cuanto a nombramientos, la Constituciónde 1853 indicaba que, para “todos los casos que … debe el Poder Ejecutivo proceder con acuerdo del Senado, podrá, durante el receso de éste proceder por sí solo” (art. 83.23). 

Jueces para la Corte: el Gobierno se quedó sin hoja de ruta

Esto reparte el poder de designar entre Ejecutivo y Senado de distinto modo según la época—sesiones o receso. Así, en los primeros años, los Presidentes pudieron evadir el control senatorial con sólo dejar acumular las vacantes y cubrirlas apenas iniciado el receso. Quienes prepararon las reformas de 1860 quisieron erradicar este abuso mediante un cambio en la redacción del artículo “de manera que —en palabras de B. Mitre— sólo se acuerde al Presidente la facultad de proveer las vacantes que ocurran durante el receso”.

Segundo, ¿cuánto duran estos nombramientos? La cláusula de 1853 permitía designar durante el receso del Senado “dando cuenta de lo obrado a dicha Cámara en la próxima reunión para obtener su aprobación” (art. 83.23). Pero no previó la posibilidad de que el Senado no decidiese—ni aprobara, ni rechazase. 

Así, en los albores del Estado, nombramientos a sola firma presidencial se mantuvieron indefinidamente con sólo lograr que la Cámara no interviniera. Los reformadores de 1860 propusieron resolver esto con otro cambio de redacción, que limitara este poder presidencial a otorgar “nombramientos en comisión que expirarán al finalizar la próxima reunión del Congreso”.

Es decir, los autores de la norma actual veían correcto el plazo que indicaba la norma de 1853 para que la Cámara se pronunciara (su “próxima reunión”), pero quisieron hacerlo perentorio añadiendo allí mismo caducidad automática al interinato por si el Senado no actuaba.

Ellos mismos comunicaron al público general que éste era su objetivo al reformar: “El poder ejecutivo no puede por sí sólo poner a los altos empleos que la Constitución pone bajo la custodia del Senado, y en ausencia del Congreso bástale la facultad de dar comisiones que cesan el día de su apertura, confirmándolas o revocándolas el Senado según lo tenga por conveniente”.

En suma, de ser plausible nombrar jueces en comisión, el Ejecutivo hoy sólo puede hacerlo con uno, cuya designación caerá con la primera sesión del Senado, salvo que allí mismo se apruebe.

Pero el Decreto desconoce ambos límites. ¿Cómo puede pretender forzar así una norma de alcance tan claro?Pues bien, ocurre que la cláusula se redactó con algún descuido, dejando resquicios que se quieren aprovechar para burlarel texto y traicionar su propósito.

Primero, sobrecuándo deben abrirse los puestos, el fraseoque nos legaron es bastante claroal decir que procede para vacantes “que ocurran durante su receso” (art 99.19). Pero omitieron reforzaresto como se lo anunció: agregando “solo”.Esta rendija ayudóa que la Corte de la mayoría automática, en una nefastadecisión de superintendencia, forzara el sentido de la norma para avalar designaciones paravacantes previas al receso.Aunque el antecedente no tiene pesojurisprudencial, hoy el Ejecutivo lo trae de ejemplo.

Dado que los Senadores tienen mandatos de seis años pero la cámara se renueva por tercios cada dos, una “legislatura” podría computar un sexenio o —tal vez— un bienio"

Segundo, sobre el plazo de las designaciones sin acuerdo, el problema es mayor. La norma dice que expiran cuando ocurre —nótese la expresión— el “fin de la próxima Legislatura” (art. 99.19). Aquí se les perdió escribir “reunión”, lo que parece clave:la omisión no torna la frase ininteligible, pero le trastoca el sentido.

En nuestra Constitución (arts. 46, 47, 50), así como en todas las hispánicas, “legislatura” alude al período que se extiende entre renovaciones de los mandatos de una cámara. 

Así, dado que los Senadores tienen mandatos de seis años pero la cámara se renueva por tercios cada dos, una “legislatura” podría computar un sexenio o —tal vez— un bienio, según cuente o no el recambio parcial. Como los nombramientos en receso caducan “al fin de la próxima” de éstas, los jueces hoy designados en comisión podrían, en silencio del Senado, quedarse hasta fines de 2027 ó 2031.

Esto sería inaceptable por razones que sobra exponer aquí. Por ello, suele admitirse que esa frase está erróneamente expresada, lo que descarta lecturas textualistas a rajatabla.

Vistala intención de quienes la escribieron, elerror es indudable. De hecho, éste permitió que se instaleotralecturaequivocada:que estas designaciones duran hasta el final del período de sesiones, el 30 de Noviembre. Esta lectura elude el texto, yse basa en que ése es el plazo que indica la norma de la Constitución estadounidenseque inspiró la nuestra (art. II.2.§3).

Pero esto reniega de la obvia intención del constituyente: de haber querido tal plazo, los redactores hubiesen copiado de aquél modelo la expresión “próximas Sesiones”, que además es la únicaque nuestra Constitución usa para referir a tal período. Al cambiar de fraseo, es claro que la Constitución se aparta del modelo norteamericano en cuanto al plazo, lo que es consistente con la intención que tuvieron de que la caducidad operaraen la primera reunión.

Esta solución no es solo la querida por los constituyentes, es la que ya se usa en la gran mayoría de las Provincias.Respetarla es imperativo.

*Doctor en Derecho (Yale), Profesor de Derecho Constitucional (UNC, UP de México).