La Corte Suprema pone en jaque la inscripción a nombre de padres comitentes de los niños nacidos por subrogación de vientre

El fallo que acaba de emitir la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre un caso de subrogación de vientre pone un freno en seco a la tendencia que se había generalizado entre los jueces de Familia de todo el país, inclusive de Córdoba. 

Ante el pedido de parejas, imposibilitadas de gestar que recurrían a la práctica, habilitaban la inscripción de los bebés a nombre de madres y padres comitentes; es decir los que expresaban la voluntad de serlo. Para ello, declaraban inconstitucional el artículo 562 del Código Civil que expresa que los niños nacidos de técnicas de reproducción asistida “son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que han prestado su consentimiento previo.

Se excluía en el certificado de nacimiento del niño la identidad de la mujer gestante y sólo figuraban los de los padres procreacionales.

Este es el aspecto medular sobre el cual la Corte Suprema sentó jurisprudencia.

En el caso de una pareja homoparental, ordenó que figure como madre del niño la mujer que lo llevó en su vientre y como padre, el hombre que aportó material biológico para la gestación. 

Córdoba: jubilados internados esperan prótesis de PAMI desde hace un mes

El caso sobre el que falló la Corte

Una pareja integrada por dos hombres (L.G.P. e I.N.S.) se casaron en 2014 y quisieron tener un hijo. Ante la imposibilidad de gestar, recurrieron a la técnica de subrogación de vientre. C.L.A. se ofreció y llevó el embarazo sin intención de ser madre.

El tratamiento se realizó en el instituto médico Halitus. El 4 de agosto de 2014 firmaron el consentimiento informado, y el 4 de junio de 2015 nació el niño. 

En la ovodonación no se utilizó material genético de la gestante, sino que se le transfirieron embriones formados por gametos de ambos comitentes, de los cuales uno fue implantado. 

Al nacer, y con el fin de obtener rápidamente un DNI, el niño fue inscripto en el Registro Civil como hijo de la gestante y de I.N.S., a pesar de que los dos hombres se consideraban los padres “procreacionales” del bebé. Un examen de ADN confirmó que L.G.P. aportó el material genético. 

Posteriormente, solicitaron a la jueza de primera instancia que se adecuara la partida de nacimiento a la realidad socioafectiva del niño. La gestante, madre de tres hijos, apoyó la solicitud. Es decir que todos los protagonistas de esta historia estuvieron de acuerdo.

La jueza de primera instancia aceptó la demanda y la impugnación de maternidad de C.L.A., declarando que el niño era hijo solo de la pareja. 

El Ministerio Público Fiscal y la Defensora de Menores apelaron la decisión. La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia y rechazó la demanda invocando el artículo 562 del Código Civil. Por esa vía llegó a la Corte.

Cayeron 90 milímetros en Córdoba: evacuados, caída de árboles y calles anegadas por la tormenta

El fallo que cambia la historia

No hubo unanimidad. El único ministro que se apartó del voto mayoritario -de Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti- fue Juan Carlos Maqueda quien hizo foco en la realidad socioafectiva del niño.

Hay que tener presente que en la actualidad tiene nueve años.

Horacio Rosatti cuestionó la declaración de inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil señalando:

“Un juez no puede declarar la inconstitucionalidad de una norma solo porque no está de acuerdo con ella” y que “los tribunales deben actuar con mesura, siendo celosos tanto en el uso de sus facultades como en el respeto que la Constitución asigna a los otros poderes”.

Primera definición.

Al analizar el significado de la paternidad “procreacional”, Rosatti analizó diferentes escenarios. En uno de ellos, el que más atañe al caso en cuestión, señaló:

“Si la voluntad de la mujer se limita a prestar el vientre solo para la gestación, agotándose su papel en ‘dar a luz’, la registración a su nombre sería biológicamente coherente, pero no afectiva, ya que no existe voluntad de asumir responsabilidades con la criatura tras el nacimiento. Esta conclusión podría abrir las puertas al ‘comercio o alquiler de vientres’, algo que el legislador no ha validado y que podría conducir a la explotación de sectores vulnerables”.

Sin mencionarlo, pero con una alusión elíptica, Rosatti ya plantea lo que dos fiscales y tribunales en el país comenzaron a investigar penalmente: presuntas redes de trata de mujeres gestantes. Desde Córdoba, el fiscal federal Enrique Senestrari, fue el primero en investigar e imputar a dueños de clínicas, abogados y profesionales de la salud en una situación de esa naturaleza. 

Luego, vino otra megacausa, en el marco del denominado “turismo reproductivo” que ofrece clínicas a parejas del exterior para realizar la práctica en nuestro país, aprovechando el vacío legal existente y, en particular, la flexibilidad de la ciudad de Buenos Aires para inscribir niños a nombre de padres comitentes.

El juez Maqueda votó en disidencia.

“No existe en el ordenamiento legal argentino una norma que de manera clara y precisa establezca cómo debe determinarse la filiación de los niños nacidos mediante gestación por sustitución, ni que impida hacerlo a favor de quienes han expresado debidamente su voluntad procreacional”, señaló.

Y agregó:

“La inscripción registral como hijo de ambos demandantes es la solución que mejor satisface el interés superior del niño”, ya que los actores expresaron “la voluntad procreacional, factor determinante en el régimen de filiación derivado de las técnicas de reproducción asistida, y asumieron desde el nacimiento de J.P.S. los deberes de cuidado y crianza inherentes a la responsabilidad parental”.